虚构“真实交易”进行索赔的行为定性

一、基本案情

北京某科技有限公司依托其公司网络平台向消费者销售机票等旅游相关产品。2015年10月，该公司在网络销售平台上错误的将南方航空公司部分航班的公务舱投放成头等舱，导致消费者在网站购买头等舱而实际行程单出票为公务舱。为了避免消费者投诉造成公关危机，影响公司声誉，该公司紧急制定了临时处理与赔偿政策，即根据消费者投诉意愿的强烈程度和可能引发的舆论风险评定赔偿等级，最高可按照“退一赔三”的标准赔偿。根据赔付流程，公司内部投诉组在整个赔付过程中具有赔偿等级的决定权，即当公司投诉组判定该投诉属于可能引发公关危机或工商处罚的情况后，可直接提交赔偿等级申请至支付中心，支付中心受理后将按照赔偿等级确定的金额支付到投诉人预留的银行卡号中，而不对申请中内容的真实性及购票人身份的真实性进行核验。

本案犯罪嫌疑人廖某于2015年9月至11月期间在该科技公司就职，担任用户服务中心严重投诉组成员，负责处理客户投诉申请并确定赔付等级与方案。廖某通过公司平台购买存在信息差错的机票，利用他人身份信息，三次指使他人以预定的术语进行投诉，随后利用自己担任严重投诉组员工的职务权限，对上述投诉直接适用“退一赔三”的最高赔偿方案，共计侵吞公司资金95070元。公诉机关对该三起事实以职务侵占罪提起公诉，并获得了法院的支持，并无争议。

值得注意的是，任职期间，廖某还分别以其朋友姚某、邓某的名义（两人均使用虚假身份证号码）在该网络平台购买两张头等舱机票，由姚某支付票款10680元（但钱款系廖某出资）。出票后，姚某在廖某的指挥下通过微博、电话等方式向网络平台进行投诉，但该投诉并非由廖某本人受理，而是由同在投诉组的王某处理。王某根据投诉内容及激烈程度判定该投诉属于高风险严重投诉，以“退一赔三”方式提交了赔偿申请。公司遂将赔偿款32040元支付至姚某账户，随后姚某将该赔偿款连同购票费用转账至廖某账户。

由于该起事实负责受理投诉赔偿的并非廖某，且无任何证据显示廖某与王某在案发之前存在共谋或者犯意联络，因此对于该起事实的定性存在较大分歧意见。

二、分歧意见

第一种观点认为，廖某等人构成诈骗罪。廖某等人并无真实出行的意愿，在购票过程中亦使用了虚假的身份证件号码，按照正常取票流程根本无法顺利完成出票，因此存在虚构事实和隐瞒真相的行为。而廖某通过向公司平台进行投诉，并且使用能够使投诉组人员评定为最高赔偿等级的术语，客观上使投诉组人员陷入错误认识，进而向其支付赔偿款，符合诈骗罪的客观方面。主观上，廖某购买机票并投诉的行为并非出于真实维权，而是为了向公司平台进行恶意索赔骗取赔偿款，获取额外的不法利益，具有非法占有的目的，故廖某等人的行为应当认定为诈骗罪。

第二种观点认为，廖某等人构成敲诈勒索罪。此种观点认为投诉组人员评定赔偿等级并支付赔偿款的行为并非主观上陷入错误认知，而是为了维护公司的商业信誉。根据公司内部的赔偿政策，并非所有的投訴均按照“退一赔三”的标准进行赔付，仅有那些情况严重，需由严重投诉组审查受理后的投诉才启动该机制。换言之，只有那些能够威胁公司信誉或可能造成公关危机的严重情形，如引发媒体炒作、工商处罚等，才会适用“退一赔三”的方案。本案犯罪嫌疑人廖某正是利用这一点，才伙同姚某等人以向媒体曝光、微博转帖等形式向网络平台公司进行施压，而该网络平台公司也是基于上述炒作行为才将该投诉交由严重投诉组王某审核。因此该网络平台公司是基于错误认识和商业信誉胁迫双重因素下而作出的“退一赔三”的决定。但相比较而言，该网络平台公司更是慑于犯罪嫌疑人向媒体曝光的胁迫。根据“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条之规定，廖某等人的行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。

第三种观点认为，廖某等人不构成任何犯罪。首先，犯罪嫌疑人廖某仅利用自己掌握的公司内部机票信息错误与赔偿政策后购买机票进行索赔，尽管行为动机存在问题，但是这一行为从外观形式上看是符合正常流程的，而且该起赔偿评定的经手人并非廖某，而是完全不知情的其他工作人员，即该起索赔的判赔并非利用了廖某的职务便利，仅是利用了廖某在工作中获取的信息便利，故该起事实不能认定廖某的行为构成职务侵占罪。其次，姚某等人正常购买机票后索赔，虽然使用了廖某预先教授的投诉术语，但投诉术语本身仅是为了迷惑经手人从而更为容易判定为最高等级的赔偿标准，这一行为过程中本身不存在虚构事实和隐瞒真相的情况，故廖某等人不构成诈骗罪。最后，本案中姚某等人基于消费者的身份，当自身权益受到侵害时，与经营者协商解决纠纷是正当的维权行为，特别是在个人权益难以获得对方有效满足的情况下，选择向工商局投诉、或提请舆论监督都是法律赋予消费者的合法正当途径，也是改变对方“店大欺客”，提升对方服务质量的有效措施，特别是在法律对于赔偿限额没有明确禁止性规定的情况下，姚某等人的行为属正常的民事维权行为，不构成敲诈勒索罪，亦不构成其他犯罪。

三、评析意见

笔者赞同第三种观点，认为廖某等人的行为不构成任何犯罪。

（一）犯罪嫌疑人廖某等人不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为

案件中虽然廖某假借其朋友姚某、邓某的名义，并使用虚假、捏造的身份证信息购买机票，其行为看似存在虚构的成分，但是诈骗罪中的虚构指的是捏造、无中生有，故虚构事实仅指捏造无中生有的事实。而使用虚假的身份证信息购买机票，在网络平台不掌握公民真实身份信息，无法对购票人身份信息进行核验时，只能依据购票人提供的身份信息予以确定，并且在购票人支付了对价票款时，应当认定该笔交易是真实、有效的;不能依据购票身份的虚假，就认定双方法律关系的不存在。当然，有读者可能认为这属于隐瞒真相的行为，即犯罪嫌疑人廖某隐瞒了自己并非具有真实出行的意愿，只是想骗取赔偿款的真相。但是笔者认为刑法中的隐瞒真相不是广义上的隐瞒所有真相，而仅指隐瞒已经真实存在的法律关系与法律事实，并不包括隐瞒犯罪嫌疑人主观上存在的目的与动机。如张三在向李四出卖其房产时，向李四隐瞒了该房产已经抵押给王五的事实。

（二）网络平台支付赔偿款的行为并非因为陷入认识错误而造成的

有观点认为网络平台投诉组的人员在认定赔偿等级时，由于廖某等人是以向媒体曝光、工商投诉等方式进行威胁，而投诉组人员正是在这一情况下陷入错误认识，进而以最高等级判定赔偿标准。笔者不同意这种观点。投诉组王某作为案外人，在评定风险等级时是客观中立的，仅是针对投诉人表达的诉求，在可能引发的风险与赔偿的标准之间进行利益的权衡。并且，公司内部已就赔偿政策有了清晰的规定，投诉组工作人员也是依照相应的政策规定进行处理的。倘若投诉组工作人员以较低等级认定赔偿标准，更增加投诉人向媒体和工商部门进行曝光的概率，故在这种情况下难以认定投诉组人员是陷入错误认识进而认定赔偿标准。

（三）犯罪嫌疑人廖某以向媒体曝光、工商部门投诉等手段进行索赔不属于敲诈勒索罪中的威胁、胁迫

购票人尽管存在不法动机，但在本质上仍然属于消费者。当消费者合法权益受到侵害时，根据《消费者权益保护法》第39条的规定，其可以采取如下解决纠纷的途径：（1）与经营者协商和解;（2）请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解;（3）向有关行政主管部门申诉;（4）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;（5）向人民法院提起诉讼。当事人在上述手段中具有自由选择权。任何人都有权寻求新闻的监督，向新闻界曝光作为一种维权手段，也是法律保护的行为方式之一。特别是在自媒体时代的当下，利用媒体、微博曝光等维护自身合法权益，在维权的效率上具有得天獨厚的优势，也是当下采取的最为主要的手段。区分消费者的行为是恶意欺诈还是正当维权就在于消费者维权的行为是否具有合法、正当的权利基础。倘若存在正当的权利基础，其完全有可能通过“讨价还价”式的协商与生产者或经营者妥善解决此事[1]。但如前文所述，亦有观点认为行为人使用向媒体曝光等手段，使商家基于担心其商业信誉受损的恐惧心理而赔偿财物，使商家产生财产上的损害，故应当认定为敲诈勒索罪。但笔者认为，在判断行为人向媒体曝光等手段是否属于敲诈勒索罪中的胁迫行为时，应注意考察索赔的前提是否真实，即行为人是否具有合法的权利基础。换言之，行为人的合法权益确实因经营者的过错而受到损害。行为人捏造的虚假事实以向有关部门或媒体进行举报为由要挟生产者或经营者恶意索赔，就不属于敲诈勒索中的威胁、胁迫。在法律地位的衡量上，消费者往往属于弱势群体，且消费者的维权行为对于提高产品质量、提升服务品质具有正面作用，对于生产、消费领域的健康、有序发展起着重要的推动作用，倘若轻易将这一行为认定为敲诈勒索行为，则无异于为不良商家提供了保护伞，打击消费者维权的热情，亦为生产、消费领域的有序发展人为地制造阻碍。

（四）索赔金额不应成为直接认定敲诈勒索罪的因素之一

在私法领域，出于尊重当事人意思自治及促成交易的考虑，往往不会有过多限制性条款的出现，这一点在《消费者权益保护法》对于索赔数额不设上限的规定中尤其得到体现，[2]使得赔偿标准具有不确定性，给予了消费者漫天要价的机会。但如果行为人索赔的数额明显超过了《消费者权益保护法》的参考标准，能否据此推定其索赔目的不正当，从而具有非法占有的目的，而构成敲诈勒索罪？笔者对此持否定意见，即只要行为人具有正当的权利基础，且索赔的手段具有正当性，便不能以其索赔数额的高低认定其涉嫌敲诈勒索罪，因为在此种情况下行为人有议价的权利，这种权利是合理正当的。如顾客于生日当天在有名的蛋糕店订购了生日蛋糕，但在吃蛋糕时发现一枚铁钉。顾客来到蛋糕店，要求店主给自己50万元的补偿，否则就向法院起诉、向媒体反映蛋糕的问题。[3]类似这样的案件，由于行为人具有正当的权利基础，其有权行使损害赔偿请求权，即便其索赔金额数额巨大也不应认定其具有非法占有的目的，进而构成敲诈勒索罪。至于赔偿具体数额问题，则取决于双方的协商。本案中，廖某主张索赔的金额为“退一赔三”，且并未远远超过网络平台公司可承受的范围，且因为公司本就有类似投诉风险的预案，犯罪嫌疑人采取上述手段并没有突破公司制定预案的底线，尚处于公司正常公关处理的范围内，因此该行为从程度上达不到敲诈勒索的标准。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1016-1019页。

[2]根据《消费者权益保护法》第48条之规定，由于经营者提供的商品或服务发生该条列举的情形从而损害消费者权益的应当承担民事责任。基于尊重当事人意思自治的考量，第55条规定的多倍赔偿也仅为参考标准，并未对消费者索赔数额明显超出这一范围进行禁止性规定。

[3]参见张明楷：《刑法的私塾（之二）》（下），北京大学出版社2017年版，第753页。

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