消极的构成要件要素理论研究

摘 要：消极的构成要件要素理论因与消极规定的构成要件要素理论相混淆，而成为遭受理论批判的原因之一，此外，二阶层犯罪论体系主张者，借以用综合的不法构成的作用来说明构成要件与违法性对不法表现的不可分离性，的确是具有不可否认的意义，但是这只是表达了思维上的同步性，而并非体系的融合性，在体系上二阶层犯罪论的主张者是难以用这样一些无足轻重的理由来抵挡批判的观点的：行为构成的结构、性质、功能都是与违法性根本不同的。

关键词：消极的构成要件要素；构成要件；违法性

1 消极的构成要件要素理论之由来

犯罪构成的概念来自于中世纪意大利的纠问程序，从诉讼程序法上的概念转变成刑事实体法上的概念，是施求别尔和费尔巴哈的功劳，施求别尔在1805年出版的《论犯罪构成》中写道：“犯罪构成，乃是那些应当判处法律规定的刑罚的一切情况的总和，因为这些事实是同责任能力无关的，” 随后费尔巴哈则将犯罪构成定义为：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。到了1906年，贝林在《犯罪的理论》中将构成要件视为犯罪类型的轮廓，并将自己的立场命名为类型说，但到其晚年，在《构成要件的理论》中明确区分了构成要件和犯罪类型，从而大幅度地改变了之前立场，终而将立场定位于彻底地坚持构成要件客观性、记述性的立场。到此，刑事古典学派力图将构成要件维持在与违法性无关的层面，“在行为构成中，‘一种法律上的意义是无法认识的’”。

在构成要件的内容中加入主观的要素和规范的要素，由此构成要件就难以再保持并无价值判断，而作为违法性判断的基础的立场，从怀疑到主观的要素和规范的要素的麦耶尔，再到彻底地抛弃构成要件中立无价值的立场的梅兹格，麦耶尔把构成要件符合性视为违法性的认识根据，到了梅兹格就直接成了实在根据，从而构成要件即是犯罪类型的主张得以展开，因为构成行为的不法是受到意志指引的，例如错误拿走他人财物的行为，没有非法占有的目的就难以认定其构成要件的行为。“既然认为构成要件是‘被类型化的违法’，那么就应以行为符合构成要件来直接确定违法性”。因为，“它们都共同地和相互补充地允许对构成要件行为的不法作出一种连接性的判断。”

2 消极的构成要件要素理论之争议

在构成要件中讨论违法，而不必在违法性中多此一举，是消极的构成要件要素理论的中心思想，于是违法阻却事由就成了阻却构成要件的要素，这种理论也被称为“否定性构成要件”理论，又或者“消极性构成要件”理论。

把违法阻却事由放入到构成要件中去讨论，其实面临着体系的重组，是三阶层向二阶层的犯罪论体系的转变。如此考虑的理由：“完整地包括了对不法判断有重要意义的全部特征”，“构成要件要素与正当化事由的区别不是基于实质的对立，而是受表述形式要求的制约”，于是这也解决了立法技术的难题，详言之，例如故意杀人罪，刑法分则表述为“故意杀人的，处……”，然而刑法总则规定的正当化事由是普遍作用于刑法分则条文的，因此刑法分则应这样理解“除有正当化事由外，故意杀人的，处……”；在容许性构成要件错误时，根据德国刑法理论通说，以严格责任论处理，德国刑法第16条规定故意的排除需对构成要件事实的存在没有认识，按照严格责任理论，对容许性构成要件的错误认识，类推适用此规定，排除故意。这样的结论显然不妥，由此正当化事由纳入构成要件，自然排除故意不成问题；在刑法分则有诸如“滥用”“卑鄙性”等措辞，如果考虑正当化事由，自然是可以得到排除的，起到了相互印证的作用。

罗克辛教授反驳的主要观点有：“第一，行为构成与不法评价不同，它抽象概括地说明各种具体犯罪应受刑事惩罚的内容，以此建立起禁止性的威慑作用，发挥了一般预防的作用。而在不法阶层，超法规要素是得以承认的常态现实，完全没有行为构成严格遵行字面解释的限制，而是在社会秩序精神中寻找没有为法所不容许的价值违反，考虑的是利益的衡量，不得不说违法阶层具有以双重方式对不法的否定意义，这也弥补了刑法的僵硬性；第二，正是由于在违法阶层进行的是利益权衡这种价值判断，为违法性所排除的行为，自然为法所接受，但是不符合构成要件的行为却不一定如此，比如为了使用而盗窃的情况，原则上我们仍然能够主张民法上的防卫；第三，在不法综合的观念下，或许行为构成和违法性是能够合二为一的，但是在以下其他评价观点下会互相打架，作为完整的、在刑法上专门的犯罪种类和作为一般的、超越刑法伸展出去的、根据社会制度性原则组织起来的正当化根据，作为无法无罪原则严格适用的对象和作为上位标准具体展开的所在，作为暂时性无价值评价和作为在具体案件中的不法评价，在否定刑事可罚性时作为在法律上不同的无行为构成性和作为在法律上允许的、要求容忍的正当化。可以说，行为构成的这个应当与违法性分离的体系性概念，因此是一个不法的行为构成，但是，它与不法还不是一个概念。”

3 消极的构成要件要素理论争议之厘清

张明楷教授认为：“其一，批判者所称的‘构成要件要素与正当化事由的条件不可能简单地互换’，是以三阶层体系为前提的。倘若采取两阶层体系，则两者是可以互换的。其二，批判者所称的‘打死一只苍蝇与正当防卫中的杀人行为的区别’，无非是说打死一只苍蝇既不符合构成要件，也不具有违法性，而正当防卫中的杀人行为符合构成要件，但不具有违法性。可是从结局上来说，这种区别并无实际意义。因为犯罪的实体是违法与有责，而打死一只苍蝇与正当防卫中的杀人行为的确都没有违法性。其三，至于‘不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为’，则是与是否承认消极的构成要件要素理论没有直接关系的问题。即使在我国传统的四要件体系中，也可以说‘不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为’，也可能对之进行正当防卫。”

笔者认为，三阶层之所以未能接受消极的构成要件要素理论，就是因为构成要件行为难以与违法性在体系上相融合，而两阶层则必须回答两者如何互换，这正是两阶层所要回答的问题，而不是问题的答案。“循环推论并没有证立（而只是假装证立）那些对于论证的合理性而言，已被预设为正确的事物，尽管如此，这样的论据在修辞上还是具有很大的冲击力，尤其是当这样的论据是由强势的一方所提出时。”

不符合构成要件而为之所排除的行为与虽然符合构成要件但为法所能容忍的行为，两者有着本质的区别，根本不能相提并论，甚至不可能说“在结局上没有什么不同”。如果说，打死一只苍蝇与正当防卫中的杀人行为的区别在刑法上意义不大，但是如果把打死一只苍蝇的行为换成同样为构成要件排除的，如为了使用而盗窃的情形，恐怕结论就大相径庭了。在实践中，面对偷开汽车的行为，作为权利侵害人或者其他公民当然有权利要求其不得如此行为，倘若此时，行为人有正当事由如躲避仇家追杀或者挽救他人生命，这自然是法秩序所能容忍的，也必须是社会秩序精神所能接受的行为，此时车辆所有人就不得主张防卫，而只能承担这种一般的容忍性义务。至于不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为，正是说明这个道理，可见行为有没有违法，违法的程度，也必须层次性地说明。

至于“即使在我国传统的四要件体系中，也可以说‘不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为’，也可能对之进行正当防卫。”的观点也是难以成立的，因为在我国的犯罪构成要件体系中，犯罪构成四要件乃是犯罪的总和要件，而三阶层的构成要件只是犯罪成立的第一个要件，两者首先就不能在一个水平上等同讨论，而且，我国的犯罪构成四要件理论，并没有把正当化事由放进来，这与三阶层体系中于第二阶层违法性中考虑违法阻却事由的体系性安排是截然相反的，因此以我国的构成要件理论佐证恐怕难以成立。

值得说明的是，正是如上原因，“消极的构成要件要素理论在德国趋向衰退、消亡。”另外，“因为消极的构成要件要素理论，将正当化事由与消极规定的构成要件要素相混淆。”所以张明楷教授认为：“虽然消极的构成要件要素理论导致两级的犯罪论体系（不法构成要件与责任），但主张两级的犯罪论体系的人，并非都赞成消极的构成要件要素理论。换言之，即使不赞成消极的构成要件要素理论，也可能采取两级的犯罪论体系。”但是如果要认为“根据roxin的说法，两级的犯罪论体系不仅在逻辑上是可行的，而且作为违法根据的要素是否列入构成要件，与作为排除违法的要素是否列入违法性只是形式与文本风格问题。”这完全不是罗克辛教授的真实想法。虽然罗克辛教授其本人早期也是二阶层论的忠实支持者，但是其现在乃是将二阶层体系摒弃而坚持他自己提出的“目的理性的阶层体系”的，这个犯罪论体系分别由行为、构成要件、违法性、负责、其他处罚条件这五个阶层组成。虽然罗克辛教授确实说过这番话，但是他只是想表达这样一个想法：“虽然行为构成和违法性在体系上必须保持分离，但是，它们在不法方面还是能够综合合成一个‘总的行为构成’的。把‘不法’作为行为构成和违法性的更高的统一体，将其置于与责任相对的位置上，这完全是合法的。”也就是说，罗克辛教授虽然在不法的个别情况下承认构成要件与违法性合为一个总的行为构成的存在，比如想要在构成要件中说明行为人具有非法占有的目的必须要结合违法性阶层没有正当化的紧急避险，再如没有考虑违法性阶层中的紧急避险而直接判断在构成要件中行为人是否已经具有滥用报警电话的行为，从这些情况来说，不法可以在思维上将构成要件和违法性阶层同时考虑，但是并非意味着这两个体系就必须要合二为一，况且，在如强奸案件中我们就很难找到什么正当化事由的情况，“所以在实践中，行为构成和不法就恰好同时发生了。”至于构成要件难以与违法性阶层合并的原因，在上文已经详细介绍了罗克辛教授提出的具有代表性的观点，在此不做赘述。所以，就算把消极的构成要件要素理论的失败原因都归因于消极规定的构成要件要素，但是也没有逃脱因消极的构成要件要素理论将构成要件和违法性阶层合二为一的结论，而遭受的质疑。

至于消极的构成要件要素理论另外的一个最重要的优点：解决严格责任理论处理容许性构成要件错误的不妥结论。但是，正如张明楷教授所说的那样消极的构成要件要素理论带来的思路，和其本身的结论并不一定是难以割舍的，不少坚持二阶层的学者也并非都坚持消极的构成要件要素理论。二阶层犯罪论体系可以妥当地处理容许性构成要件错的问题，这也正是为何如此多的学者坚持二阶层的犯罪论体系。但是，容许性构成要件错误之所以在三阶层或者其派生的体系中成为问题，是因为违法阻却事由往往在违法性阶层讨论，使得故意没办法包含违法阻却事由而成为其认识范围，由此处理起来颇为棘手，而以严格责任理论来处理，固然结论并无不妥，但是类推适用的嫌疑是难以消除的，可见，犯罪构成四要件主张过失犯罪或意外事件的观点反倒颇有道理，而且在这一点上，体系上也并无三阶层的困惑。

注释

[1]杨兴培：《犯罪构成原论》[M].北京：中国检察出版社，2004年版，第3页。

[2]杨兴培：《犯罪构成原论》[M].北京：中国检察出版社，2004年版，第3页。

[3][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》[M].北京：中国人民大学出版社，2002年版，第111页。

[4][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法教科书总论（第一卷）》[M].北京：中国法制出版社，2001年版，第183页。

[5]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》[M].北京：北京大学出版社，2010年版，第129页。

[6][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法教科书总论（第一卷）》[M].北京：中国法制出版社，2001年版，第185页。

[7][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法教科书总论（第一卷）》[M].北京：中国法制出版社，2001年版，第185页。

[8]陈子平：《刑法总论》[M].北京：中国人民大学出版社，2008年版，第97页。

[9][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法教科书总论（第一卷）》[M].北京：中国法制出版社，2001年版，第185页。

[10]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》[M].北京：北京大学出版社，2010年版，第130页。

[11]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法教科书总论（第一卷）》[M].北京：中国法制出版社，2001年版，第188页。

[12]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》[M].北京：北京大学出版社，2010年版，第131页。

[13][德]英格博格·普珀：《法律思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》[M].北京：北京大学出版社，2011年版，第143页。

[14]张明楷：《外国刑法纲要（第二版）》[M].北京：清华大学出版社，2007年版，第77页。

[15]此说主张违法阻却事由与如“未获得医师从业资格”等要素相同，其实“未获得医师从业资格”是非法行医罪的成立条件，而违法阻却事由具有的乃是将此罪排除出去的功能，前者既可以积极方面表述，也可以与违法阻却事由同样在不成立犯罪的意义上，成为消极条件，但仅以违法阻却事由的实质性价值判断而考察观之，两者功能就相差甚远。

[16]张明楷：《外国刑法纲要（第二版）》[M].北京：清华大学出版社，2007年版，第77页。

[17]张明楷：《外国刑法纲要（第二版）》[M].北京：清华大学出版社，2007年版，第78页。

[18]张明楷：《外国刑法纲要（第二版）》[M].北京：清华大学出版社，2007年版，第78页。

[19]许玉秀：《当代刑法思潮》[M].北京：中国民主法制出版社，2005年版，第338页。

[20][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法教科书总论（第一卷）》[M].北京：中国法制出版社，2001年版，第188页。

[21][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法教科书总论（第一卷）》[M].北京：中国法制出版社，2001年版，第186页。

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