罪刑法定的路径选择与方法保障

摘要：客观具体化和高度概括性的立法与罪刑法定会形成一种内在的紧张关系，类型化的思维有助于弥补二者之不足。因为类型处于普遍与个别的中间位置，能有效调适刑法规范与案件事实并使其在类型上形成统一体，使刑法的明确性在作为类型的构成要件上得到体现。具体案件事实不是涵摄而是归类于类型之下，所有的法律适用都是类推，在刑法上不可能严格禁止类推。立法上的类型是通过调适理想类型与具体案件事实群形成的，根据国民的可预测程度，自然犯的类型应相对简洁，行政犯的类型应相对详尽，且应采取例式法的立法模式。在具体适用中，事物的本质与事物的语言指向同一真理，解释与类推的界限应在不法类型与可能文义之间沟通，且最终通过可能文义得以实现。

关键词：客观具体化；概括性；类型；明确性；禁止类推

中图分类号：DF611文献标识码：ADOI：10.3969

一、罪刑法定的困境及问题的提出罪刑法定原则是刑事法治国家的基石，其思想基础是民主主义与尊重人权主义，核心在于国民对刑法规定的行为具有预测可能性。然而，类推适用和刑法规定的不明确性，使国民不能根据成文的刑法规范预测自己的行为性质，阻碍了国民的行动自由，导致行为的萎缩。本文将从两种立法模式在具体适用中给罪刑法定带来的困境展开，探讨实现罪刑法定的路径和方法。

案例1：（道光元年）王伸入赘再醮（再婚）妇杨王氏为妻，嗣杨王氏因该犯游荡，欲将其逐出，该犯起意杀死，用刀扎伤杨王氏跑走。该犯心疑杨王氏之母王周氏刁唆，故杀王周氏身死。时邻人王新林、王公弟、王余氏往捉，该犯用刀戳伤王新林、王公弟身死，复因王余氏喊救，一并砍杀。查该犯故杀妻母周氏，罪应斩候。其王新林、王公弟系同胞兄弟，均属斗杀，系一家二命。律例并无斗杀一家二命，故杀非死罪二命作何治罪明文，（刑部）比照“杀一家三命以上例”斩决[1]。

案例2：2001年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂（虚假炭疽杆菌）装入两只信封，分别寄往上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某处。同年10月19日和20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。上海市第二中级人民法院对本案审理后认为，被告人肖永灵通过向政府新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。

在上述两个案例中，案例1是我国清代的案例，刑部不是直接依照相关的法律，而是比照相似的法律做出判决。《大清律例·刑律·人命》中规定：“凡杀一家非死罪三人，及肢解人者，流两千里，凌迟处死；财产断付死者之家；妻子，流两千里。为从者，斩。”当然，在清朝的刑律中也规定了诸多其他类型的杀人行为，如“谋杀人”、“谋杀制使及本管长官”、“杀死奸夫”、“谋杀祖父母父母”等不同的杀人罪，它们之间在法定刑上存在很大差别，刑部为了给犯人更重的刑罚处罚，而比照了“杀一家三人罪”论处。在《大清律例·刑律·人命》中，针对不同的行为手段和行为对象，其制定的杀人罪的罪状、罪名以及法定刑存在很大的差异，立法者“总是企图将犯罪的各种表现形式皆纳入法律规定之中，并为犯罪的每一种表现形式设定特别的刑罚。”[2]这种立法模式导致大量犯罪无法按照现有的法律论处，为了给犯罪的人刑罚处罚或重罚，总是需要比照其他相关规定做出判决。案例2与案例1相反，以危险方法危害公共安全罪并没有明确的罪状，仅规定了高度概括的“以其他危险方法危害公共安全的”罪状，各式各样的行为都可以装入其中，如交通肇事、“碰瓷”、盗窃井盖以及生产经营有毒有害食品等，只要法院认为某种行为应受处罚或重罚且缺乏相关具体规定时，法官就会设法应用高度概括的罪状，于是这种类型的犯罪被称为“口袋罪”。

无论是（案例1）客观具体化的立法模式抑或（案例2）高度概括性的立法模式，与罪刑法定原则都会形成一种内在的紧张关系。前者倾向于对具体生活事实的描摹，难以将新型案件归类到具体的罪状之下，使法律变得僵硬，为了处罚或填补法律漏洞的需要，法官需要通过类推适用予以补救；后者不仅没有固定的核心内涵，且缺乏明确的边界，各式各样的行为都可以装入其中并作为犯罪处理，这超出了国民可预测的范围。

迄今为止，对刑法金字塔顶端的罪刑法定原则破坏最为严重的莫过于类推适用和刑法规定的不明确。在上述两种模式捉襟见肘的场合，为了实现罪刑法定原则，本文认为需要解决以下几个问题：（1）如何从根本上获得一条进入罪刑法定原则的有效通道？（2）这条通道具有什么样的特点及如何使罪刑法定原则得到表现？（3）在这条通道中，最终如何实现罪刑法定原则？

本文从我国近代刑法变革展开，考察罪刑法定原则的路径选择及方法保障，从类型化的角度探讨实现罪刑法定原则的有效途径，提出类型化的立法方法和确定刑法解释与类推之间的界限。

二、类型化思维：罪刑法定的有效通道（一）绝对主义之立法：客观具体化与高度概括性

罪刑法定原则意味着从形式上将可罚的不法行为类型在刑法典中固定下来，其中最核心的是：一方面需要禁止类推，另一方面要确保构成要件规定的明确性。虽然二者之间存在内在的紧张关系，但都不可偏废，于是在罪刑法定原则下出现了如何兼顾二者的难题。要使二者有效协调，就必须从客观具体化和高度概括性的立法之不足展开。

1.客观具体化立法之弊端

西方和中国古代立法主要表现为客观具体化的模式，期望一事一物都进入立法者的视野，体现了立法者的“家长主义”作风。例如，《撒利克法典》规定：“如有人偷窃一只满一岁的小猪而被破获，罚款120银币，折合3金币；如有人偷窃一只满两岁的猪，应罚付600银币，折合15金币。……”[3]在我国古代也一样，例如，在《大清律例》的杀人罪中规定了二十多种不同的处理方式。陈新宇博士指出：“为何传统法中需要将比附作为通则性的规则呢？笔者觉得最重要的原因，恐怕仍在于传统立法采取‘客观具体主义’和‘绝对法定刑主义’”。[4]立法者采取十分具体和个别的立法，一事一法，刑法典焉能不烦琐，在此情况下，也就不可能实现罪刑法定原则[5]。

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